PARTE III: IL CICLO DI VITA DEL PPP

30 8. Le procedure di affidamento L’avvio di un’operazione di PPP può seguire percorsi procedurali distinti, a seconda di chi prende l’iniziativa: l’ente pubblico o l’operatore privato. 8.1. L’iniziativa p’ubblica L’iter prevede queste fasi:

• Programmazione Dopo aver condotto una valutazione preliminare di convenienza, l’Ente inserisce l’intervento nel proprio programma triennale delle esigenze pubbliche da soddisfare tramite PPP, all’interno del programma triennale delle opere.

• Progettazione e gara L’Amministrazione redige almeno un Progetto di Fattibilità Tecnica ed Economica (PFTE), uno schema di contratto e un Piano Economico-Finanziario di massima (una sorta di sintesi del PEF). Sulla base di questi documenti, pubblica un bando di gara per l’affidamento della concessione.

• Aggiudicazione Gli operatori economici competono, presentando offerte basate sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (vengono valutate sia la qualità della proposta tecnica sia le condizioni economiche). L’ente può anche condurre negoziazioni con gli offerenti per ottimizzare le soluzioni proposte, solitamente attraverso un processo di dialogo competitivo. In questo modello, è l’Ente pubblico a definire le fondamenta del progetto, chiedendo al mercato di proporre la soluzione migliore per realizzarlo. La casistica è varia e le motivazioni possono essere molte. Si può però dire che in questo caso l’elemento di maggiore interesse per l’Ente, che giustifica la scelta, è il trasferimento del rischio e la possibilità di attrarre capitali privati per il finanziamento dell’opera e della successiva 31 sua gestione. Mentre la capacità innovativa del mercato degli operatori economici avrà meno spazio per esprimersi, avendo stabilito a monte un progetto, le condizioni contrattuali e un PEF di massima.

8.2. La procedura a cosiddetta iniziativa privata: la finanza di progetto Il Codice prevede anche un percorso alternativo, denominato finanza di progetto, che valorizza l’iniziativa e la capacità propositiva del settore privato. In questo caso, un operatore economico (promotore) può presentare spontaneamente all’Amministrazione una proposta per la realizzazione di un’opera o di un servizio, anche se non previsto nella programmazione dell’ente. La proposta deve essere completa e contenere un Progetto di fattibilità, una bozza di Convenzione e un Piano Economico-Finanziario asseverato, oltre alle caratteristiche del servizio e della gestione (Piano della gestione). In alternativa, può essere l’ente concedente a sollecitare il mercato chiedendo la presentazione di proposte su interventi già programmati, pubblicando un avviso esplorativo.

8.3. Dalla proposta alla gara: i passaggi fondamentali Ricevuta una o più proposte, l’ente concedente avvia un iter che prevede: • valutazione della proposta sotto i profili tecnico, giuridico, economico-finanziario e di corretta programmazione della proposta di servizi;

• dichiarazione di interesse pubblico della proposta da parte dell’Amministrazione. Valutandola positivamente nei suoi contenuti, l’Amministrazione anticipa una valutazione di corrispondenza della proposta alle effettive esigenze dell’Ente e del contesto sociale che rappresenta. Superato questo vaglio, la proposta è resa pubblica con invito agli altri operatori a presentare proposte concorrenti entro un termine stabilito;

32 • valutazione comparativa alla scadenza del termine. L’ente confronta tutte le proposte pervenute e individua quella che risponde meglio ai propri fabbisogni. Può comunque chiedere al proponente selezionato di apportare alcune modifiche per ottimizzare il progetto;

• gara attraverso la quale il progetto di fattibilità del proponente selezionato viene posto a base della gara per l’affidamento della concessione. In potenza, questa procedura stimola l’innovazione e consente alle Amministrazioni di beneficiare della creatività e delle analisi del mercato privato fin dalla fase di ideazione del progetto. 9.Il quadro contrattuale

9.1. La funzione della Convenzione La Convenzione è il contratto che disciplina nel dettaglio i rapporti tra l’ente concedente e il concessionario per l’intera durata del rapporto. Non è un semplice accordo ma uno strumento di governance che deve essere redatto e valutato con grande cura. La sua funzione è definire un quadro di regole chiare e stabili nel tempo, in grado di proteggere gli interessi delle parti coinvolte (inclusi i finanziatori) e di adattarsi ad eventi futuri non prevedibili al momento della stipula (che, lo diciamo per esperienza, sono la maggior parte degli eventi che, in concreto, avverranno).

9.2. Clausole essenziali: durata, penali, garanzie e meccanismi di revisione Una Convenzione di PPP ben strutturata deve contenere una serie di clausole fondamentali.

• Durata La durata del contratto non è arbitraria e va determinata in funzione del tempo necessario al concessionario per recuperare i propri investimenti e ottenere un’equa remunerazione del capitale.

33 Non sono ammesse proroghe, salvo casi eccezionali legati alla revisione (riequilibrio) del Piano Economico-Finanziario per eventi straordinari.

• Obblighi e livelli di servizio Il contratto deve descrivere le prestazioni che il privato è tenuto a fornire e i livelli qualitativi e quantitativi da garantire (Service Level Agreement – SLA e Key Performance Index – KPI). Questa previsione costituisce la base per il sistema di monitoraggio e controllo.

• Penali e meccanismi di pagamento Collegati a SLA e KPI, il contratto deve prevedere un sistema di penali che riduce il corrispettivo dovuto al concessionario (canone o altra forma di pagamento) o si attivano altre forme di garanzia per l’Ente in caso di inadempienze o di mancato rispetto degli standard di servizio. Questo meccanismo è essenziale per garantire che il rischio di disponibilità sia effettivamente trasferito al privato.

• Allocazione dei rischi Come già abbiamo spiegato, la Convenzione deve recepire (o meglio, guidare) l’allocazione dei rischi definita nella Matrice dei rischi, specificando le responsabilità di ciascuna parte in caso di eventi che incidono sull’esecuzione del contratto (in senso positivo o negativo).

• Garanzie Il contratto deve prevedere diverse forme di garanzia che il concessionario deve prestare, sia per la corretta esecuzione dei lavori sia per l’adempimento degli obblighi gestionali durante l’intera durata del rapporto.

• Revisione e riequilibrio del PEF Il contratto deve prevedere una procedura chiara per la revisione dell’equilibrio economico-finanziario in caso di eventi sopravvenuti non imputabili al concessionario e non puntualmente prevedibili al momento della sottoscrizione. Vale ribadire che il riequilibrio, a seconda degli eventi, può essere a favore del concessionario o anche dell’ente concedente.

• Cessazione anticipata Vengono disciplinate le cause di risoluzione del contratto (come un grave inadempimento) e di recesso (motivi di pubblico interesse), specificando gli indennizzi dovuti al concessionario nelle diverse circostanze.

34 10. La fase di esecuzione e gestione

10.1.Monitoraggio e controllo da parte dell’ente pubblico Firmato il contratto e avviata l’esecuzione, il ruolo dell’ente concedente diventa principalmente di controllore della corretta esecuzione del contratto. L’Amministrazione non può e non deve disinteressarsi del progetto, ma esercitare un’attenta e costante attività di monitoraggio e controllo per assicurare che il partner privato adempia a tutti i suoi obblighi contrattuali. Questa attività di vigilanza si concentra su due aspetti principali:

• controllo tecnico-qualitativo per verificare che l’opera sia realizzata e gestita nel rispetto degli standard di qualità e delle specifiche prestazionali definite nel contratto. Vale ricordare che nella fase di (eventuale) esecuzione di lavori, l’Ente ha al suo fianco il Direttore dei Lavori (o un ufficio di Direzione Lavori), mentre in fase di gestione può attivarsi la funzione di DEC (Direttore dell’Esecuzione del Contratto);

• controllo economico-finanziario che monitora la permanenza dell’equilibrio economico-finanziario e che il rischio operativo rimanga effettivamente allocato in capo al concessionario. Per legge, l’operatore economico è tenuto a fornire all’ente concedente le informazioni necessarie per svolgere questa funzione di controllo. In ogni caso, sarà bene specificare nella Convenzione i report che il concessionario è tenuto a presentare e con quale cadenza temporale.

10.2.Il ruolo del RUP A garanzia dell’efficacia, efficienza e conformità normativa di tutto il processo, la legge affida le funzioni di coordinamento e controllo a una figura chiave: il/la Responsabile Unico/a del Progetto (RUP).

35 Il/la RUP è un/a dipendente dell’ente concedente in possesso di adeguate competenze professionali che agisce come punto di riferimento per tutte le fasi del progetto: programmazione, affidamento ed esecuzione. Durante la fase esecutiva, il suo compito è coordinare e controllare l’operato del concessionario sotto il profilo tecnico e contabile, verificando costantemente il rispetto di SLA e KPI. La sua azione è richiesta per il corretto adempimento del contratto e, si auspica, per il successo dell’operazione.

10.3.Subappalti e soggetti terzi Di norma, il concessionario (come l’appaltatore) è tenuto ad eseguire in proprio le prestazioni oggetto del contratto. Tuttavia, è ammesso il ricorso al subappalto per una parte delle obbligazioni, nel rispetto delle norme generali previste dal Codice dei contratti pubblici. A differenza del subappalto, lavori e servizi si considerano eseguiti in proprio anche se affidati direttamente ai soci della SPV, a condizione che posseggano i requisiti necessari. Nella stesura del bando, l’ente concedente può anche prevedere che per alcuni servizi accessori il concessionario debba avvalersi di operatori economici terzi, promuovendo così l’apertura del mercato e la partecipazione di piccole e medie imprese. 11. Gestire il cambiamento e la fine del rapporto

11.1.La revisione del contratto I contratti di PPP sono accordi di lungo periodo, pertanto nel corso della loro durata possono verificarsi eventi imprevisti di ogni genere in grado di alterare l’equilibrio originario e che non potevano essere previsti al momento della redazione e successiva sottoscrizione del contratto.

36 Vale la pena ricordare che l’evento imprevisto non è quello che statisticamente accade meno! Non conosciamo che evento sarà, né quando avverrà, né quali conseguenze avrà ma possiamo essere certi (o quasi) che avverrà. Pertanto, il buon contratto non sarà quello che precisa in maniera pedissequa ogni possibile evento dei prossimi anni perché quell’elenco sarà inesorabilmente sbagliato. Il buon contratto sarà invece quello capace di mettere a disposizione delle parti gli strumenti più adeguati a gestire in modo ordinato e chiaro ogni possibile evento. Il Codice già offre soluzioni di revisione del contratto per far fronte a tali circostanze. Innanzitutto, la revisione è possibile solo al verificarsi di eventi sopravvenuti, straordinari, imprevedibili non imputabili al concessionario, che incidano in modo significativo sull’equilibrio economico-finanziario, includendo in questo anche cambiamenti normativi o regolatori che alterino i presupposti dell’operazione. L’obiettivo della revisione non è annullare il rischio del privato. Come scritto sopra, il PPP deve essere trattato come un’iniziativa di natura imprenditoriale con un sincero trasferimento del rischio e dei relativi guadagni in capo all’operatore economico. Pertanto, la revisione ha lo scopo di ricondurre il contratto ai livelli di equilibrio e di traslazione del rischio pattuiti al momento della stipula, nella misura strettamente necessaria a ripristinare le condizioni iniziali, che le parti hanno accettato. La revisione non deve mai alterare la natura della concessione o essere così significativa da richiedere una nuova gara. Per i contratti di maggiore rilevanza, inoltre, la proposta di revisione deve essere comunque sottoposta al parere del NARS. Se le parti non trovano un accordo sul riequilibrio, possono recedere dal contratto. In questo caso, al concessionario spetta un indennizzo per gli investimenti realizzati e i costi sostenuti; in linea di massima, non per il mancato guadagno.

37 11.2.La cessazione anticipata del rapporto: risoluzione e recesso Il rapporto contrattuale può interrompersi prima della sua scadenza naturale per diverse cause.

• Inadempimento La risoluzione è dichiarata dall’Ente in caso di gravi inadempienze da parte del concessionario – ad esempio modifiche sostanziali non autorizzate o perdita dei requisiti – o da una delle parti secondo le regole del Codice Civile. Il contratto deve prevedere i criteri per il calcolo dell’eventuale indennizzo e delle penali.

• Risoluzione normata dal Codice Tale scenario avviene quando: 1. la concessione ha subìto una modifica che avrebbe richiesto una nuova procedura di aggiudicazione della concessione; 2. al momento dell’aggiudicazione della concessione, il concessionario si trovava in una delle situazioni che comportano l’esclusione dalla procedura di aggiudicazione della concessione;

3. la Corte di giustizia dell’Unione europea constata che lo Stato membro ha aggiudicato la concessione in oggetto senza adempiere gli obblighi previsti dai trattati europei e dalla direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014. • Recesso per motivi di pubblico interesse L’ente concedente può sempre recedere dal contratto per ragioni di pubblico interesse. Il pubblico interesse va inteso come l’utilità collettiva e sociale che la Pubblica Amministrazione è chiamata a perseguire. Pertanto, è necessaria una valutazione accurata del contrasto tra il permanere del partenariato e il perseguimento dell’obiettivo da parte dell’Ente. In questo caso, il concedente sarà tenuto a corrispondere al concessionario un indennizzo completo a copertura:

1. del valore delle opere realizzate al netto degli ammortamenti;

38 2. dei costi sostenuti e da sostenere a causa del recesso (ad esempio, le penali per risolvere i contratti di finanziamento); 3. del mancato guadagno calcolato in una percentuale degli utili previsti dal PEF, da esplicitare nel bando di gara. Queste somme dovranno essere destinate innanzitutto a soddisfare i crediti dei finanziatori.

11.3.Il subentro nel contratto e la tutela dei finanziatori A ulteriore tutela della continuità dell’opera e dei finanziatori, la legge prevede un meccanismo di subentro. In caso di risoluzione per inadempimento del concessionario, prima di sciogliere definitivamente il rapporto, l’ente concedente deve comunicarlo ai finanziatori. Questi ultimi hanno facoltà di indicare un nuovo operatore economico, in possesso dei requisiti necessari, che subentri nel contratto e prosegua l’esecuzione dell’opera, sanando l’inadempimento. Il subentro diventa efficace con il consenso dell’ente concedente. Noto come step-in right, questo istituto rappresenta una garanzia solida per rendere i progetti PPP più sicuri e attraenti per il sistema creditizio. Tutte queste tutele verso i finanziatori sono utili a generare attrattività verso questo genere di operazioni che hanno inevitabilmente un livello di rischio estremamente elevato. Pertanto, una parte determinante di ogni progetto di finanza è il cosiddetto security package, volto a garantire il rimborso del debito.